Magazines | Driesteden Business nr4/5 2023

Er zijn verschillende manieren om een onderneming te verkopen of over te nemen. De meest voorkomende manieren zijn met behulp van een aandelentransactie of met behulp van een activa-passiva transactie.             

Een aandelentransactie houdt in dat een koper aandelen in een vennootschap koopt en verkrijgt van de verkoper en daarmee de eigenaar wordt van de betreffende besloten of naamloze vennootschap. Voor de over te nemen onderneming (ook wel de “target” genoemd) verandert er in feite niets; alleen de eigenaar/aandeelhouder van de vennootschap wijzigt. Wel kunnen er als gevolg van een wijziging van eigenaar een aantal regels veranderen binnen de onderneming, zoals bijvoorbeeld een adviesrol van de ondernemingsraad of het verkrijgen van externe goedkeuringen.

Bij een activa-passiva transactie vindt koop en overdracht van diverse bedrijfsmiddelen plaats. Denk bijvoorbeeld aan het vastgoed, voorraden, contracten, maar ook vergunningen en werknemers kunnen mee overgaan. In plaats van aandelen koopt de koper in dit geval (specifieke) bedrijfsonderdelen van de betreffende onderneming. Men spreekt dan over de activa (rechten en over te dragen zaken) en de passiva (hieronder vallen verplichtingen van de onderneming, waaronder aansprakelijkheden, verplichtingen  en schulden). Als er werknemers betrokken zijn bij een activa-passiva transactie gaan alle rechten en verplichtingen van deze werknemers van rechtswege mee over. Voor andere contracten dan arbeidsrechtelijke, is er medewerking nodig van de betreffende contractspartij. Denk hierbij bijvoorbeeld aan medewerking verhuurder bij overname huurovereenkomst etc. Indien er een franchiseovereenkomst is, is er bijvoorbeeld medewerking nodig van de eigenaar van de franchiseformule en is het slagen van de overname afhankelijk van deze derde partij.

Keuze tussen (ver)koop via aandelentransactie of activa-passiva transactie
De meest overzichtelijke en eenvoudige manier om een onderneming over te nemen is door middel van een aandelentransactie. Bij een aandelentransactie hoeven alleen de aandelen geleverd te worden als gevolg waarvan de gehele onderneming (automatisch) mee over gaat. Dat betekent dus “met alle lusten en lasten”. Voor een koper betekent dit extra risico omdat hij bij de koop van de aandelen van de onderneming ook automatisch alle verplichtingen meekrijgt.

Bij de activa-passiva transactie is dit niet zo en moet elk segment/bedrijfsonderdeel apart geleverd worden. Bij een bedrijf van enige omvang is dit dus bewerkelijker. Deze vorm van overdracht is dan ook meer geschikt als de koper een deel van de activiteiten van een onderneming wenst over te nemen en niet alle onderdelen. Bij bedrijven in financiële moeilijkheden wordt vaker gekozen voor een activa-passiva transactie omdat de koper in dat geval enkel de goede gezonde onderdelen uit de onderneming kan kopen. Dit wordt ook wel ‘cherry picking’ genoemd.

Voor de betrokken werknemers maakt het in principe niet uit of er gekozen wordt voor een aandelentransactie of een activa-passiva transactie. Als bij een activa-passiva transactie wezenlijke bedrijfsonderdelen worden gekocht en de gekochte onderdelen in wezen een “economische eenheid” vormen, dan gaan de betreffende werknemers van rechtswege mee over op de koper.

De keuze tussen een aandelentransactie of activa-passiva transactie kan ook fiscaal gedreven zijn. Een over te nemen BV kan fiscaal compensabele verliezen bevatten die de verkrijgende vennootschap mogelijk kan aanwenden om haar eigen fiscale winst mee te verrekenen, zodat de verkrijgende vennootschap daarmee feitelijk minder belasting hoeft af te dragen. Bij een activa-passiva transactie is de koopsom bij de verkoper belast in het jaar van verkoop. De koper kan de betaalde koopsom in 10 jaar afschrijven. De opbrengst van een aandelentransactie is in de regel onbelast vanwege een zogenaamde deelnemingsvrijstelling.

Op welk moment gaat een onderneming over op de koper?
Bij een aandelentransactie gaat de onderneming over op de koper bij de levering van de aandelen bij de notaris. Bij een activa-passiva transactie gaat de onderneming over op de koper op het moment dat verkoper de betreffende bedrijfsonderdelen daadwerkelijk overdraagt aan de koper. Deze leveringsdatum wordt contractueel ook wel closing of completion genoemd. De leveringsdatum schept duidelijkheid. Voor de levering van verschillende bedrijfsonderdelen middels een activa-passiva transactie stelt de wet verschillende eisen: zo is bijvoorbeeld voor het leveren van inventaris bezitsverschaffing vereist en is voor levering van een contract ook de medewerking/goedkeuring van de betreffende derde contractspartij nodig.

Wanneer is een overname traject afgerond?
Als alle leveringshandelingen zijn voltooid en de koper eigenaar is geworden van alle aandelen of de activa-passiva die de verkoper aan hem heeft verkocht en geleverd, is het overnametraject afgerond. Het kan echter wel zo zijn dat er nog verplichtingen blijven voor de contractspartijen. Het komt vaak voor dat partijen nog diverse afspraken maken over verplichtingen over en weer na de levering (de zogenaamde post closing verplichtingen). Denk bij een activa-passiva transactie bijvoorbeeld aan afspraken tussen partijen met betrekking tot vooruitbetaalde en nog te betalen kosten dan wel vooruit ontvangen en nog te ontvangen baten. Partijen kunnen dan in de koopovereenkomst een verrekeningsbeding opnemen voor deze posten. Vaak houden partijen hier ook rekening mee bij het bepalen van het overnamemoment. Overnames vinden vaak plaats op de eerste dag van het boekjaar of bij de aanvang van een nieuw kwartaal. De reden hiervoor is vaak van administratieve aard. Vaak wordt de datum aangehouden waarop verrekening het makkelijkst toepasbaar is bijvoorbeeld ook in verband met verplichtingen jegens de fiscus.

delen: